نوع فایل: word
قابل ویرایش 30 صفحه
مقدمه:
یکى از راههاى جدایى زوجین، که در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است. طبیعت این جدایى به گونهاى است که از طرفى تمام ارکان و شرایط اساسى عقد، مانند تراضى طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى دیگر کیفیت اجرا و آثار آن شباهتبه ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق که یکى از ایقاعات است را دارا مىباشد. بدین جهت همواره در ذهن اندیشمندان سؤالهاى گوناگونى در خصوص ماهیت این عمل حقوقى و آثار آن مطرح بوده و هست که اولا: آیا خلع از عقود معاوضى استیا ایقاع؟ ثانیا: در صورت ایقاع بودن آن از مصادیق طلاق استیا فسخ نکاح؟ ثالثا: نقش فدیه یا عوض در این عمل حقوقى چیست و آیا در صورتى که مالیت نداشته باشد و یا متعلق به غیر زوجه باشد چه تاثیرى در این توافق دارد؟ رابعا: آیا به صرف تراضى حاصل مىشود و یا باید تشریفات خاصى و صیغه و الفاظ ویژه استعمال شود؟ خامسا: آیا جزء دفعات طلاق که منجر به ممنوعیت رجوع زوجین مىگردد هست و یا نه؟ سادسا: آیا شرایطى که براى انجام طلاق در زوجه لازم است در این عمل حقوقى نیز ضرورى است؟ سابعا: اثر رجوع زوجه به فدیه چیست؟ از میان همه این سؤالها مهمترین و محورىترین آنها این مساله است که ماهیتحقوقى خلع چیست و پاسخ به این سؤال در توجیه حقوقى سایر مسایل نقش کلیدى دارد; به همین دلیل در این نوشتار سعى بر آن است که در خصوص ماهیتخلع و کیفیت اجراى آن و آثار تمییز این ماهیتبررسى و مطالعه صورت گیرد و کمتر به مسایل فرعى پرداخته شود.
فهرست مطالب:
مقدمه
تعریف خلع
کیفیت اجراى خلع
ماهیتحقوقى خلع
نظریه اول:
نظریه دوم:
دسته دوم:
نظریه سوم
نتیجه بحث
آثار تشخیص ماهیتحقوقى خلع
پی نوشتها
منابع و مأخذ:
1- سوره بقره، آیه 187: «هن لباس لکم و انتم لباس لهن».
2- سوره بقره، آیه 229: «...فلا جناج علیهما فیما افتدت به...».
3- فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322. حدائق الناضرة، ج 25، ص 553. جواهر الکلام، ج 33، ص 2.
4- ما به جهت رعایت اصطلاح مشهور و قانون مدنى در این مقاله طلاق خلع تعبیر مىکنیم و لیکن همانگونه که در مباحثبعدى به آن پرداختهایم اطلاق طلاق بر خلع خالى از مسامحه نیست.
5- عبدالرحمن جزیرى، الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.
6- الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486: «عقد معاوضة على البضع تملک به الزوجه نفسها و یملک به الزوج العوض».
7- همان.
8- همان.
9- حدائق الناضرة، ج 25، صفحات 556، 566، 584، 586. جواهر الکلام، ج 33، ص 4. الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.
10- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، مفاد برخى از این روایات به گونهاى است که نیازى به اقدام دیگرى علاوه بر توافق زوجین نیست; البته روایت دیگرى برخلاف این عقیده وجود دارد که از لحاظ سند و دلالت مورد گفتگو است.
11- وسایل، ج 15، باب اول، ح 4 و 7.
12- کافى، ج 6، ص 142، باب خلع، ح 9: «عن جعفربن سماعة: آن جمیلا شهد بعض اصحابنا و قد اراد ان یخلع ابنته من بعض اصحابنا. فقال جمیل للرجل ما تقول: رضیتبهذا الذى اخذت و ترکتها؟ فقال: نعم، فقال لهم جمیل: قوموا فقالوا: یا ابا على لیس ترید یتبغها الطلاق؟ قال: لا»
13- حدائق الناظرة، ج 25، در صفحات 584 و 586 و ... مورد تاکید قرار گرفته است.
14- ابن جنید، فتاوى ابن جنید به کوشش شیخ على پناه اشتهاردى چاپ جامعه مدرسین سال 1416، ص270.
15- سید مرتضى، المسائل الناصریات، ص 250، از جوامع الفقهیه.
16- شهید ثانى در مسالک الافهام، ج 2، ص 58، شرح لمعه، ج 6، ص 89، علامه در مختلف، ص 549، چاپ قدیم تذکره، ج 2، ص 374، چاپ قدیم، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322.
17- شیخ طوسى، در خلاف، ص 34، از سلسلة الینابیع، ج 38، مبسوط، ص 239 از همان جلد، شهید اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87.
18- محسن حکیم منهاج، ج 2، ص 325، آیت الله خویى، منهاج، ج 2، ص 334، امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 349.
19- منابع پیش، فقه عامة.
20- شیخ طوسى، الخلاف، ج 39، ص 34 از سلسلة الینابیع الفقهیه، مبسوط، ص 239 از مصدر پیشین، شهید اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87، و مسالک الافهام، ج 2، ص 58، ابن ادریس، السرائر، ج 2، ص 726.
21- شیخ طوسى، همان مصدر.
22- وسایل الشیعه، ج 15، ص 490، باب 3، ح 1 و ح 5: «جعفر بن سماعه عن موسى بن بکر عن العبد الصالح قال: قال على علیه السلام : المختلفة یتبعها الطلاق ما دامت فى العدة.
23- ابن ادریس، همان مصدر.
24- شیخ طوسى، مبسوط ص 266، از سلسلة الینابیع مىگوید: «لانه عقد معاوضة کالبیع»
25- جواهر الکلام، ج 33، ص 7، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322.
26- ر.ک: رجال شیخ طوسى، رجال نجاشى.
27- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 4، ح 45، و باب 3، ح 9 و 8 و 4.
28- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4، «عدة المختلعة عدة المطلقه و خلعها طلاقها و هى تجزىء من غیر ان یسمى طلاقا.»
29- وسایل الشیعه، همان باب، ح 8، «ارایت ان هو طلقها بعد ما خلعها ایجوز؟ قال: و لم یطلقها و قد کفاه الخلع و لو کان الامر الینا لم تجز طلاقها».
30- سید مرتضى المسائل الناصریة، جوامع الفقهیه، ص 250، فتاوى ابن الجنید، ص 273، علامه حلى در المختلف ص 549، چاپ قدیم، تحریر الاحکام، ج 2، ص 51، تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 347، شهید ثانى، شرح لمعه، ج6، ص89 و...
31- ر.ک: ص 11، همین مقاله
32- وسایل الشیعه، ج 15، ح 9، از باب سوم، «سالت عن ابالحسن الرضا علیه السلام المراة تبارىء زوجها او تختلع منه بشهادة شاهدین على طهر من غیر جماع هل تبین منه بذلک او هى امراته ما لم یتبعها بالطلاق؟ فقال: تبین منه و ان شهادت ان یرد الیها ما اخذ منها و تکون امراته فعلت، فقلت: انه قد روى انه لا تبین منه حتى یتبعها الطلاق، قال: لیس ذلک اذا خلعا، فقلت: تبین منه؟ قال: نعم»
33- الفقه على المذهب الاربعة، ج 4، ص 486 به بعد.
34- وسائل الشیعه، کتاب خلع.
35- ر.ک: شرح لمعه، ج 6، ص 89 به بعد.
36- وسایل، ج 15، کتاب خلع، باب سوم.
37- شهید ثانى، شرح لمعه، ج 6، ص 91; جواهر الکلام، ج 33، ص 4; حدائق الناضرة، ج 25، ص 586.
38- شرح لمعه، ج 6، ص 96.
39- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 349، مساله 3.
40- شرایع الاسلام، کتاب خلع، «هل یقع بمجرده؟ المروى، نعم و قال الشیخ، لا یقع حتى یتبع بالطلاق ...» علامه حلى نیز در کتاب المختصر مىگوید: «سید مرتضى قائل به آن است که خلع بدون نیاز به طلاق واقع مىشود ولى شیخ طوسى اجراى طلاق را نیز لازم مىداند ولى خود ایشان اظهار نظر نمىکند. صاحب حدائق الناضرة نیز در ج 25، ص 560 توقف را ترجیح داده و اظهار نظر نمىکند هرچند که آن را از عقود معاوضى محسوب مىکند.
41- حقوق مدنى، ج 5، ص 51.
42- همان منبع، ص 53.
43- همان منبع، ص 54.
44- همان منبع، ص 55.
45- محقق داماد، مصطفى، حقوق خانواده، چاپ دوم، صص 333 و 429.
46- همان منبع، ص 430.
47- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، ج 1، ص 452 و 453، چاپ سوم، سال 71.
48- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1.
49- وسایل الشیعه، کتاب خلع، باب 1، ح 9-1.
50- همان، باب 3، ح 2، 3، 4، 8، 9 و 10.
51- همان، باب 3، ح 1 و 5.
52- همان، روایات باب 1 و 3.
53- جواهر الکلام، ج 33، ص 7-6; حدائق الناضرة، ج 25، ص 566 و 586; المقنع شیخ صدوق، ص 29، جوامع الفقهیه; سید مرتضى، المسایل الناصریات، ص 250 از جوامع الفقهیه; شیخ مفید، مقنعه، ص 81، ضمیمه جوامع الفقهیه; فیض کاشانى، مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 322; عبداله مامقانى، مناهج المتقین، ص 393، چاپ قدیم.
54- حلبى از امام صادق علیه السلام : «عدة المختلعه عدة المطلقه و خلعها طلاقها من غیر ان یسمى طلاقا»; وسایل، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4 و باب 10، ح 1.
55- ابى بصیر از امام صادق علیه السلام : «عدة المختلعه مثل عدة المطلقه و خلعها طلاقها»; همان، باب 10، ح 3.
56- ص 81، ضمیمه جوامع الفقهیه.
57- المقنع، ص 21 از جوامع الفقهیه.
58- المسائل الناصریات، ص 250 از جوامع الفقهیه: «...الخلع فرقة بائنه و لیست کل فرقه طلاقا...ان الخلع اذا تجرد عن لفظ الطلاق بانتبه المراة و جرى مجرى الطلاق فى انه ینقص عن عدد الطلاق...».
59- شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناصرة، ج 25، ص 564، 565، 585، 586، 590، 558 و 560.
60- فتاوى ابن جنید، ص 270، چاپ جامعه مدرسین سال 1416 به همتشیخ على پناه اشتهاردى و شیخ طوسى نیز در مبسوط، ص 266 از سلسلة الینابیع الفقهیه مىگوید: «لانه عقد معاوضة کالبیع».
61- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1، ح 4 و 7، باب 3، ح 4; اصول کافى، ج 6، ص 142، ح 9.
پروژه بررسی ماهیت حقوقی طلاق خلع. doc